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VINCENZO NICOLA CASULLI - Orbene, chiarita la ratio e la inderogabilità del principio di irretroattività sfavorevole, in quanto principio espressamente sancito dalla Costituzione, è doveroso interrogarsi in ordine al rapporto tra i principi costituzionali in materia penale e lo stato di emergenza.
Anzitutto, giova premettere che lo stato d'emergenza rintraccia la propria fonte normativa nel D.Lgs. 1/2018, che elenca le tipologie di situazioni di natura emergenziale, nonchè di eventi che "in ragione della loro intensità o estensione, debbono, con immediatezza di intervento, essere fronteggiati con mezzi e poteri straordinari, da impiegare durante limitati e predefiniti periodi di tempo".
In presenza di tali situazioni, il Consiglio dei Ministri, su proposta del Presidente, d'intesa con le regioni, delibera lo stato di emergenza, che gli consente di esercitare poteri eccezionali, sia pure per un periodo di tempo limitato. In generale, dunque, lo stato di emergenza consente di derogare alle norme di legge, pur rispettando i principi generali dell'ordinamento.
Premesso cosa si intende per stato di emergenza, giova soffermarsi sul rapporto che intercorre tra quest'ultimo e i principi del diritto penale, con particolare riferimento alla riserva di legge e alla irretroattività della legge penale.
Per quanto concerne il principio di riserva di legge, la ratio sostanzialistica consente di qualificare come fonti del diritto penale anche quei provvedimenti, quali il decreto legge e il decreto legislativo, che, pur provenendo da organi diversi dal Parlamento, sono assoggettati al suo controllo.
In riferimento allo stato di emergenza, è pacifico, dunque, che la materia penale possa essere disciplinata dal decreto legge, strumento di emergenza per eccellenza. La giurisprudenza ha, tuttavia, più volte ribadito che "necessità e urgenza" sono presupposti necessari affinchè la competenza legislativa penale sia attribuita in via eccezionale e temporanea all'organo esecutivo.
Questo comporta non soltanto che il decreto legge non possa essere reiterato, bensì pure che debba sussistere un rapporto di interdipendenza ed omogeneità tra il contenuto del decreto e la legge di conversione.
Per quanto concerne, invece, il rapporto tra il principio di irretroattività della legge penale e lo stato di emergenza, la questione è certamente più complessa.
Occorre, anzitutto, chiarire che l'emergenza è una situazione fisiologicamente extra ordinem, di natura eccezionale e, in quanto tale, imprevedibile. Si tratta di un evento che non è possibile predeterminare e che impone l'adozione di regole inedite per la risoluzione di problematiche.
In tal senso, lo stato di emergenza sembra porsi in una posizione antitetica rispetto al principio dell'irretroattività della legge penale, che, invece, impone la predeterminazione della regola penale al fine di consentire al destinatario di calcolare le conseguenze della propria condotta.
A riguardo, è possibile distinguere tra due opposti orientamenti dottrinali.
Da un lato, una parte della dottrina ritiene che lo stato di emergenza, dichiarato sull'intero territorio nazionale, possa giustificare la cedevolezza del principio dell'inderogabilità dell'irretroattività sfavorevole. La natura emergenziale della situazione verificatasi impone la scelta di criteri che non possono essere predeterminati e che dunque possono essere selezionati solo dopo il verificarsi dell'emergenza. Del resto, la dottrina sottolinea come ogni situazione extra ordinem, in quanto tale, sfugge da ogni previsione, richiedendo soluzioni create ad hoc, giustificate dalla necessità, pur se adottate nel rispetto dei principi posti alla base dell'ordinamento giuridico.
A sostegno potrebbe richiamarsi il dato letterale dell'art. 2 c.p., che, nel dettare i criteri per disciplinare la successione delle leggi penali nel tempo, sottrae alla disciplina disposta, le leggi temporanee ed eccezionali. La norma, dunque, lascerebbe desumere che il verificarsi di eventi di natura eccezionale impone l'adozione di una disciplina che non soggiace ai criteri che generalmente regolano la successione delle leggi nel tempo.
D'altro lato, un orientamento opposto ritiene che neppure lo stato di emergenza può scalfire l'inderogabilità del principio di irretroattività sfavorevole.
In tal senso, si osserva che la giurisprudenza nazionale e sovranazionale ha più volte ribadito che solo la retroattività favorevole può costituire oggetto di bilanciamento e, oltretutto, solo alla luce della ragionevolezza. L'irretroattività sfavorevole, al contrario, è principio inderogabile in quanto espressamente sancito dall'art. 25, co II Cost.
A sostegno, potrebbero richiamarsi argomentazioni diverse, come ad esempio, il dato letterale dell'art. 15, co II CEDU, che dispone l'inderogabilità del principio de quo anche in caso di guerra o pericolo pubblico per la vita della nazione.
Ebbene, la norma si riferisce espressamente a situazioni eccezionali e di particolare gravità, ma non consente la cedevolezza del principio della irretroattività sfavorevole. La ragione di tale scelta va ancora una volta ricercata nella ratio legis, la cui natura garantista si ritiene necessaria ancor di più in periodi in cui il legislatore potrebbe arbitrariamente mutare la disciplina penale.
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Diritto
